【案情】
    2009年10月至2012年5月期間被告人馬某任某建設工程有限公司某高速公路第35合同段項目經理部負責人，主要是負責項目經理部的施工管理。
    2011年3月，被告人馬某在沒有實際鋼材交易的情況下，以某貿易有限公司為收款單位，通過他人虛開《貨物銷售發票》一份，票面金額人民幣1980000元；2011年8月又以某貿易有限公司為收款單位，通過他人虛開《國家稅務局通用機打發票》3份，票面金額共計人民幣3162193元。被告人馬某虛開發票金額共計人民幣5142193元。
    經鑒定該四份發票都是假發票。

【評析】
    有的意見認為對本案中的被告人馬某不應當以虛開發票罪定罪而應當以持有偽造的發票罪定罪。其理由如下：
    法律已明確的將虛開發票中的“發票”界定為除增值稅或用于騙取出口退稅、抵扣稅款等專用發票以外的其他普通發票。根據文義解釋這里的發票僅指真發票，不包括偽造的假發票。本案中的被告人所虛開的發票均系假發票，因此不應當以虛開發票罪對其定罪。本案被告人的行為符合持有偽造的發票罪的行為特征，應當以持有偽造的發票罪定罪量刑。

另一種意見認為被告人馬某的行為構成虛開發票罪。其理由如下：
    虛開發票罪中的“發票”是指除增值稅專用發票和可以用于出口退稅或抵扣稅款發票以外的一切發票，即包括合法、真實、有效的發票，也包括偽造、非法制造的虛假的發票。因此，對本案的被告人應當以虛開發票罪定罪量刑。　　

上海刑事律師贊同后者意見，理由如下：
    對虛開發票罪中 “發票”的理解不能限定于真發票。首先要從社會危害性的角度來看，虛開假發票的危害性比虛開真發票的危害性無疑更大，因此，對于虛開假發票的行為必須予以懲處。其次，從對刑法的解釋角度來看，對虛開假發票的行為按照虛開發票罪定罪處罰是一種當然解釋。所謂當然解釋，是指出罪時應舉重以明輕而入罪時應舉輕以明重。具體到本案中，當虛開真發票這一輕行為被認定為犯罪時，虛開假發票這一重行為當然的應被認定為犯罪。綜上，虛開發票的真假不影響虛開發票罪的構成，因此，本案中的被告人馬某的行為已構成虛開發票罪。

本文由上海刑事律師尤辰榮發布,原文地址:http://www.xiaohudongdong.cn/case/jingji/18.html,歡迎分享.