【案情】

被告人何某系建材經(jīng)營部（個體工商戶）負責人，主要經(jīng)營河沙、石子等業(yè)務(wù)。2011年12月至2012年6月，該建材經(jīng)營部為某有限公司混凝土工程分公司供應(yīng)沙石材料。為逃避稅款，被告人何某聯(lián)系他人6次為其開具銷貨單位為“某建材有限公司”的增值稅普通發(fā)票32份，票面價稅金額750余萬元，被告人何某將該32份發(fā)票提供給某有限公司混凝土工程分公司結(jié)算貨款，偷逃稅款220702.43元。案發(fā)后，被告人何某在稅務(wù)機關(guān)依法下達追繳通知前補繳了應(yīng)納稅款，繳納了滯納金，稅務(wù)機關(guān)對其免予行政處罰。

被告人何某稱，其逃稅與虛開發(fā)票系牽連行為，應(yīng)擇一重罪逃稅罪處罰，現(xiàn)因法定事由免于行政處罰而不追究其重罪逃稅罪的責任，故亦不應(yīng)當追究其輕罪虛開發(fā)票罪的責任，法院應(yīng)宣告其無罪。

【評析】

1、被告人何某要求他人為其虛開750余萬元的發(fā)票行為，主觀目的是為了逃稅，但客觀上存在要求他人虛開發(fā)票的行為。案發(fā)后，何某在法定期限內(nèi)補繳了應(yīng)納稅款和滯納金，并沒有達到其逃稅初衷，被免于行政處罰。本案何某在逃稅的故意下，實施了兩個階段的行為，一是要求他人為其虛開發(fā)票；二是將虛開的發(fā)票用于抵扣稅款。虛開發(fā)票與逃稅分屬手段與目的行為，由于案發(fā)后何某補繳了應(yīng)納稅款和滯納金并被免于行政處罰，由此不予追究其逃稅罪的刑事責任。逃稅的目的行為不追究刑事責任，并不因此否定其虛開發(fā)票這一手段行為的社會危害性和被告人對于該危害行為應(yīng)當承擔的責任。

2、何某因逃稅而讓他人虛開發(fā)票，其行為確屬逃稅罪與虛開發(fā)票罪的牽連犯罪，正常情況下應(yīng)當適用牽連犯罪擇一重罪處理的原則，就是按處罰較重的逃稅罪認定，但本案由于審判時的目的犯罪行為即逃稅罪已經(jīng)不成立，只有虛開發(fā)票這一手段犯罪行為，牽連犯罪的適用條件和基礎(chǔ)不存在了。

3、牽連行為追究輕罪虛開發(fā)票罪的刑事責任，并不違反罪刑法定原則。虛開發(fā)票罪與出售非法制造的發(fā)票罪的主要區(qū)別不在于發(fā)票是否是真實的，而在于行為人是否實施了為他人虛開發(fā)票的行為。就是說虛開發(fā)票的犯罪的行為從刑法理論上講是一個行為犯，不以逃稅目的為構(gòu)成要件，只要該虛開行為情節(jié)嚴重，如數(shù)額巨大等，即構(gòu)成犯罪，因為虛開發(fā)票的行為本身就是危害稅票管理秩序的行為，該行為嚴重到一定程度按照刑法的規(guī)定就應(yīng)當承擔刑事責任。

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